Es por lo anterior que en el mes de enero publicó el análisis sobre cómo se determinan las posibles diferencias a favor de los trabajadores, pudiendo ver dicho analisis en el siguiente link:

https://portaldesoluciones.cl/index.php?views=GkcLAlXYqL

En atención a la determinación de diferencias de gratificación por el año 2020, cuando esta es pagada mensualmente en base al 25% de las remuneraciones mensuales con tope en la doceava (1/12) parte de 4.75 IMM, es importante tener presente lo siguiente:

Durante el año 2020 los valores del IMM fueron:

Enero y febrero $301.000.-

Marzo a agosto $320.500.-

Septiembre a diciembre $326.500.-

En base a los valores antes señalados, que durante el año 2020 tuvimos 3 topes de gratificación mensual siendo estos:

Enero y febrero, Tope Mensual $119.146

Marzo a agosto, Tope Mensual $126.865.-

Septiembre a diciembre 2020, Tope Mensual $129.240.-

El procedimiento que se utiliza para determinar las diferencias de gratificación lo encontramos en el Ordinario N° 1682/018, de 10.04.2012 de la Dirección del Trabajo, que podemos resumirlo en los siguientes puntos:

  • El valor del IMM mensual que se utiliza para determinar el tope de 4.75 IMM es el vigente al 31 de diciembre del 2020.

  • Para calcular el 25% de las remuneraciones se deben actualizar las remuneraciones mensuales percibidas por el del trabajador por la variación que experimenta el IPC.

  • El 25% de las remuneraciones actualizadas por IPC se compara con los 4.75 IMM, los que para diciembre de este año 2020, son $1.550.875.-, si el 25% de la remuneración es menor a este monto ese será el valor a pagar, por el contrario, si el 25% de la remuneración actualizada por IPC es superior al tope de 4.75 IMM serán esos 4.75 IMM los que corresponde pagar.

  • Los valores pagados mensualmente por el empleador se reajustan por IPC en los mismos términos y porcentajes que se actualizaron las remuneraciones mensuales, sumándose estos valores para obtener el valor total pagado por concepto de gratificación por el empleador.

  • Al monto de gratificación que le corresponde percibir al trabajador se le resta el monto pagado por el empleador obtenido de la forma señalada en el punto anterior, si el monto pagado por el empleador es menor al monto que por concepto de gratificación le corresponde percibir al trabajador la diferencia a favor del trabajador debe pagarse por el empleador a más tardar en el mes de abril de 2021.

La Ley N° 21.283, publicada en el Diario Oficial el 07.11.2020 que Reajusta El Monto Del Ingreso Mínimo Mensual, fijo el valor del Ingreso Mínimo Mensual a partir del 01.09.2020, por ello la interrogante que se les genera a los empleadores, es como se debe liquidar y pagar las diferencias de gratificación que se generan por el cambio del IMM en especial por las que pudieran corresponder a los meses de septiembre y octubre de 2020. La respuesta a dicha interrogante es que en el caso de las personas que perciben como gratificación el tope mensual, las diferencias que se generan por el cambio del IMM los empleadores no estaban obligados a pagarlas en el mes de noviembre o diciembre de 2020, si no que se determinan las diferencias recién al final del año 2020 conforme el procedimiento antes mencionado y teniendo plazo para pagarlas hasta el mes de abril de 2021, tal como se hace todos los años con el cálculo de las diferencias de liquidaciones de gratificación, esto según  Ordinario 3071/30 del 13.11.2020 de la Dirección del Trabajo.

Siguiendo el procedimiento establecido indicado anteriormente para determinar las diferencias de gratificación por Cambio del IMM tendremos:

Los factores de actualización y porcentajes de variación del IPC para la reliquidación de gratificación este 2020, son los siguientes:

MES

PORCENTAJE VARIACIÓN IPC

FACTOR DE ACTUALIZACIÓN DIRECTO

ENERO

2,6%

1,026

FEBRERO

2%

1,02

MARZO

1,6%

1,016

ABRIL

1,3%

1,013

MAYO

1,3%

1,013

JUNIO

1,3%

1,013

JULIO

1,4%

1,014

AGOSTO

1,3%

1,013

SEPTIEMBRE

1,2%

1,012

OCTUBRE

0,5%

1,005

NOVIEMBRE

-0,1%

1

DICIEMBRE

0%

1

A modo de ejemplo supondremos que un trabajador percibió las siguientes remuneraciones mensuales el 2020:

MESES

REMUNERACIÓN

GRATIFICACIÓN

PAGADA MENSUALMENTE

ENERO

860.000

119.146

FEBRERO

860.000

119.146

MARZO

865.000

126.865

ABRIL

865.000

126.865

MAYO

865.000

126.865

JUNIO

865.000

126.865

JULIO

865.000

126.865

AGOSTO

865.000

126.865

SEPTIEMBRE

870.000

126.865

OCTUBRE

870.000

126.865

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

total

10.390.000

1.511.692

La remuneración y la gratificación mensual actualizada según factores de actualización antes indicados, serán:

MESES

GRATIFICACIÓN

GRATIFICACIÓN

POR MES ACTUALIZADA

POR MES ACTUALIZADA

ENERO

882.360

122.244

FEBRERO

877.200

121.529

MARZO

878.840

128.895

ABRIL

876.245

128.514

MAYO

876.245

128.514

JUNIO

876.245

128.514

JULIO

877.110

128.641

AGOSTO

876.245

128.514

SEPTIEMBRE

880.440

128.387

OCTUBRE

874.350

127.499

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

total

10.515.280

1.529.732

DETERMINACIÓN DIFERENCIAS DE GRATIFICACIÓN:

25% remuneración actualizada $2.628.820

4,75 IMM al 31 de diciembre de 2020 es $1.550.875.-

Como el 25% de las remuneraciones es superior a los 4.75 IMM, será este último valor el derecho a gratificación anual que tiene el trabajador.

La gratificación mensual actualizada pagada el 2020 es $1.529.732.-

La diferencia a favor del trabajador se determina restando a los 4.75 IMM el monto pagado por el empleador por concepto de gratificación debidamente actualizado, dándonos:

Diferencia Gratificación = ( 1.550.875 – 1.529.732)

Diferencia Gratificación = $ 21.143.-

Como se puede apreciar en este caso, cual es que el trabajador recibió el tope de gratificación todos los meses, se produce una diferencia de $21.143, la cual debe ser pagada por el empleador a más tardar en abril de 2021, debiendo practicar la reliquidación de cotizaciones previsionales e impuestos respectiva. Toda vez que estos valores se entienden devengados durante el año 2020.

El ejemplo desarrollado para explicar las diferencias de gratificación es solo uno de los casos que pueden darse en las empresas debiendo analizarse cada caso en particular para determinar las diferencias de gratificación, toda vez que tenemos situaciones tales como:

  • Trabajadores que no prestaron servicios a la anualidad completa por haber iniciado la relación laboral después del 01.01.2020 o que la relación laboral concluye antes del 31.12.2020.

  • Trabajadores que estuvieron afectos a licencias médicas.

  • Trabajadores a tiempo parcial.

  • Trabajadores afectos a suspensión del contrato por huelga.

  • Trabajadores con remuneraciones variables

  • Trabajadores con contrato suspendido según la Ley N° 21.227

Casos que a continuación revisaremos.

LA GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL

Un aspecto importante de considerar al momento de determinar las posibles diferencias de gratificación que se producen por el cambio del ingreso mínimo mensual es el pago de gratificación proporcional, la cual se aplica en el evento que el trabajador no hubiere laborado el ejercicio comercial completo, es decir el trabajo inicia relación una vez comenzado el año o bien concluye la relación laboral antes del término del año en el cual se está pagando el beneficio.

El derecho de los trabajadores a gratificación proporcional se encuentra regulado en el artículo 52 del Código del Trabajo el cual dispone:

“Los trabajadores que no alcancen a completar un año de servicios tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados”.

En el caso de los trabajadores que no han prestado servicios en el año completo, la ley ha consagrado el derecho a percibir la gratificación, pero solo de manera proporcional.

De acuerdo a lo sostenido por la Dirección del Trabajo, la expresión «meses» utilizada para el cálculo de la gratificación proporcional prevista en el artículo 52 del Código del Trabajo, corresponde al número de días consecutivos, desde uno determinado hasta otro igual fecha en el mes siguiente, no procediendo considerar los días que no alcanzan a completar un mes, es así que si la persona ingresó a la empresa el 10.03.2020, al 31 de diciembre, día en que termina el año y el ejercicio comercial, ella tendrá 9 con 21 días, por lo que le corresponderá gratificación por 9 meses, debiendo hacerse los cálculos del derecho a ese periodo de tiempo (Ordinario N° 5106/0157 de 24.07.1990; Ordinario N° 5198/0163 de 30.07.1991).

El tope de 4,75 Ingreso Mínimo Mensual que establece el artículo 50 del Código del Trabajo debe aplicarse en proporción al tiempo trabajado y de acuerdo a lo percibido en el evento de que el trabajador no hubiere laborado el ejercicio comercial completo, sea que ingreso después del 01 primero de enero o bien la relación laboral haya concluido antes del 31 de diciembre, fecha de nacimiento del derecho a gratificación, es decir quienes no completaron un año de vigencia de la relación laboral (Ordinario N° 3463/078 de 23.05.1990; Ordinario Nº 4199/192 de 19.07.1994).

Es importante destacar que según lo sostenido por la Dirección del Trabajo, si en determinados meses el trabajador no laboró el mes completo, por inasistencias, permisos sin goce de remuneración o se incorporó a laborar ya iniciado el mes, o en el mes que concluye la relación laboral, no resulta procedente reducir proporcionalmente el tope de gratificación mensual a los días trabajados, toda vez que el pago de ratificación proporcional que estamos revisando únicamente se aplica al momento de hacer la liquidación de gratificación anual del trabajador (Ordinario Nº 2427, de 04.05.2016).

Sobre la base de lo precedentemente señalado, desarrollaremos el siguiente ejemplo:

Tenemos un trabajador que ingresa a prestar servicios en la empresa el día 09 de marzo de 2020, pactando con su empleador el pago de gratificación en forma mensual conforme el artículo 50 del Código del Trabajo, en base al 25% de la remuneración mensual con tope de la doceava parte de 4.75 IMM, percibiendo las siguientes remuneraciones de marzo a diciembre de 2020:

MESES

REMUNERACIÓN

GRATIFICACIÓN

ENERO

FEBRERO

MARZO

663.167

126.865

ABRIL

865.000

126.865

MAYO

865.000

126.865

JUNIO

865.000

126.865

JULIO

865.000

126.865

AGOSTO

865.000

126.865

SEPTIEMBRE

870.000

126.865

OCTUBRE

870.000

126.865

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

total

8.468.167

1.273.400

Como se puede apreciar en este ejemplo, el tope de gratificación mensual no se redujo proporcionalmente a los días laborados en el mes de marzo, respetando con ello lo dispuesto en el Ordinario Nº 4232/306 de fecha 11.10.2000, de la Dirección del Trabajo, sin embargo lo dispuesto en los dictámenes  Nº  4199/192 de 19.07.1994; N° 5198/0163, de 30.07.1991;  N° 5106/0157 de 24.07.1990 y Nº 3463/078 de 23.05.1990 el cálculo de la gratificación proporcional a los meses laborados, se verá reflejado al momento de analizar el derecho del trabajador a la reliquidación de gratificación por cambio del ingreso mínimo mensual.

En el caso que nos ocupa, para determinar el tope de gratificación al cual estará afecto el trabajador, se debe considerar la definición de mes anteriormente señalada, dado que la fecha de ingreso es el 09.03.2020 y debemos contar hasta el 31.12.2020, existirán 9 meses 22 días, por lo que para efectos del tope de gratificación a que alude el artículo 50 del Código del Trabajo, calculado proporcionalmente, debemos considerar solo 9 meses, dándonos el siguiente resultado respecto de la posible reliquidación:

Lo primero que debemos hacer es por IPC tanto la remuneración del trabajador como la gratificación pagada mes por mes, según el procedimiento de cálculo de las diferencias de gratificación por cambio del ingreso mínimo mensual que antes hemos revisado:

MESES

REMUNERACIÓN ACTUALIZADA

GRATIFICACIÓN ACTUALIZADA

ENERO

FEBRERO

MARZO

673.777

128.895

ABRIL

876.245

128.514

MAYO

876.245

128.514

JUNIO

876.245

128.514

JULIO

877.110

128.641

AGOSTO

876.245

128.514

SEPTIEMBRE

880.440

128.387

OCTUBRE

874.350

127.499

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

total

8.550.657

1.285.960

DETERMINACIÓN DIFERENCIAS DE GRATIFICACIÓN:

Tope anual de gratificación 4.75 IMM = $ 1.550.875.-

Tope mensual 4.75 / 12 = 0.3958333

Tope para el trabajador 9 meses =  (9 x 0.3958333) = 3.5625

En dinero será de = 3.5625 X 326.500 = $1.163.156.-

Monto pagado de gratificación = $1.285.960.-

Diferencia Favor Trabajador = 0

Como se puede apreciar en este caso la gratificación a que tenía derecho el trabajador es de un monto menor al valor pagado, razón por los cual no procede la reliquidación por cambio del ingreso mínimo, toda vez que no existe monto alguno adeudado al trabajador, tampoco procede en este caso que el empleador pretenda que el trabajador devuelva el valor pagado de más, toda vez que este valor nació del cálculo de la gratificación contractualmente pactada entre las partes.

LICENCIAS MÉDICAS Y SUS EFECTOS EN EL PAGO DE LA GRATIFICACIÓN PAGADA MENSUALMENTE

Respecto del pago de la gratificación que nos ocupa, cual es la gratificación pagada mes a mes sobre la base del 25% de las remuneraciones mensuales del trabajador con tope de la doceava parte de 4.75 I.M.M. debemos tener presente que la Dirección del Trabajo en sus pronunciamientos ha señalado que cuando el empleador paga mes a mes gratificación, el monto pagado por dicho concepto es parte de la base de cálculo de los subsidios de incapacidad laboral que percibirá el trabajador de pate la institución previsional que corresponda, luego al ser parte de dichos subsidios se estima que el empleador no estaría obligado a pagar gratificación mensual por los períodos que cubren las licencias médicas.

En cuanto al tope mensual de gratificación, la Dirección del Trabajo señala que esta procede sea pagada en proporción a los días efectivamente trabajados, por lo que en nuestra opinión el tope mensual de gratificación se reducirá proporcionalmente a los días laborados. El Ordinario N° 848, de 08.02.2016 señala expresamente que “el empleador que ha optado por el sistema de gratificación legal contemplado en el artículo 50 del Código del Trabajo, debe pagar por tal concepto a sus dependientes que gozan de subsidio de incapacidad laboral temporal, la proporción correspondiente a los días efectivamente trabajados en el respectivo mes”, por lo que sólo procederá el pago del tope en forma proporcional cuando el trabajador esté con licencia médica y el trabajador tenga derecho a subsidios.

A continuación, revisaremos el siguiente ejemplo:

El trabajador durante el año 2020 presentó las siguientes licencias médicas:

Marzo 23 días

Junio mes completo

Septiembre 12 días

Las remuneraciones del año 2020 del trabajador fueron:

MESES

REMUNERACIÓN

GRATIFICACIÓN

PAGADA

ENERO

860.000

119.146

FEBRERO

860.000

119.146

MARZO

230.667

33.831

ABRIL

865.000

126.865

MAYO

865.000

126.865

JUNIO

JULIO

865.000

126.865

AGOSTO

865.000

126.865

SEPTIEMBRE

522.000

84.577

OCTUBRE

870.000

126.865

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

TOTAL

6.866.667

993.511

Como se puede apreciar, durante los períodos de licencia médica la gratificación mensual del trabajador se pagó en proporción a los días laborados, reduciéndose proporcionalmente el tope, aplicándose para este cálculo mensual los ordinarios Ns 4232/306, de 11.10.2000; 4930/60, de 19.12.2013 y 848, de 08.02.2016.

La gran interrogante que se produce ahora, es como debemos determinar las posibles diferencias de gratificación que se produzcan por el cambio del ingreso mínimo mensual, para lo cual utilizaremos el procedimiento que revisamos en los puntos anteriores, por lo que lo primero a determinar serán las remuneraciones y gratificaciones actualizadas.

MESES

REM ACTUALIZADA

GRATIFICACIÓN ACTUALIZADA

ENERO

882.360

122.244

FEBRERO

877.200

121.529

MARZO

234.357

34.372

ABRIL

876.245

128.514

MAYO

876.245

128.514

JUNIO

0

0

JULIO

877.110

128.641

AGOSTO

876.245

128.514

SEPTIEMBRE

528.264

85.592

OCTUBRE

874.350

127.499

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

TOTAL

8.642.376

1.263.899

Para determinar la posible diferencia de gratificación a favor del trabajador, lo primero que debemos calcular es el 25% de la remuneración actualizada, valor que sería:

25% remuneración actualizada= 8.642.376 X 25% = $2.160.594.-

Dado que el 25% de la remuneración es superior al tope de 4.75 IMM ($1.550.875.-), lo segundo que se debe determinar es cuál sería el tope de gratificación al que tendría derecho el trabajador, situación que no ha sido resuelta por la Dirección del Trabajo a través de sus pronunciamientos, por lo que desde este punto en adelante daré mi opinión de cómo determinar el tope.

En el caso de las licencias médicas, considero que el tope anual debiese reducirse proporcionalmente a los periodos que el trabajador tenga derecho a gratificación, conforme los dictámenes citados de la Dirección del Trabajo, rebajando el tope en forma proporcional.

Para determinar el tope proporcional hemos considerado que se podría hacer de la siguiente forma:

Si bien la Dirección del Trabajo, para efecto de determinar el valor diario en el caso de los sueldos mensuales, para efecto del cálculo de remuneración íntegra durante el feriado y en el cálculo de la indemnización por feriado, ha establecido que el valor mensual debe dividirse por 30, conforme lo establece el artículo 16 del Reglamento 969 de 1933, sin embargo la Dirección del Trabajo en sus pronunciamientos nos indica que el pago de los días trabajados o con derecho a remuneración en los meses en que no se laboró el mes completo debía hacerse de acuerdo con el número de días que tuviese el mes, es así por ejemplo que si en marzo la persona tiene 5 días de ausencia,  la empresa debía pagar 26 días, toda vez que marzo tiene 31 días, que fue el procedimiento utilizado para determinar el sueldo del trabajador en el ejemplo que estamos revisando, criterios sostenido por la Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 2817, de 30.07.2014; Ordinario Nº 4940, de 24.09.2015; Ordinario Nº 3105, de 22.06.2015; Ordinario Nº 6275, de 30.11.2015.

Es por lo anterior que para el cálculo de las diferencias de gratificación al existir licencias médicas durante el año debiésemos, en mi opinión, hacer el cálculo sobre la base de los días que tiene el año y los días de licencia médica que la persona utilizó.

En el ejemplo planteado, tendríamos:

4,75 IMM ha diciembre: $1.550.875

Días de licencia médica: 65

Días del año: 366, febrero tuvo 29 días

Días con derecho a gratificación: 301

4,75 IMM proporcionales días sin licencia (((4.75 / 366) x 301)) X 326.500) = $1.275.446

Gratificación pagada, actualizada: $1.263.899

Gratificación a favor del trabajador: $11.547

En este ejemplo existen diferencias a favor del trabajador que deben ser pagadas previa reliquidación de cotizaciones provisionales e impuesto.

CÁLCULO TRABAJADORES CONTRATADOS A TIEMPO PARCIAL (CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL)

Al momento de calcular la gratificación en base al artículo 50 del Código del trabajo de los trabajadores contratados en virtud de contratos de trabajo a tiempo parcial debemos tener en consideración lo dispuesto en el artículo 40 bis del Código del Trabajo que señala:

Artículo 40 bis – B: Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo.

No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.

Para revisar el cálculo de la gratificación pagada mensualmente a trabajadores a tiempo parcial, con los cuales se pactó el tope del artículo 50 en forma proporcional, realizaremos todos los cálculos en relación a una jornada de 20 horas semanales.

Tope anual = (4.75 / 45) X 20= 2,111111111

Como se puede apreciar, para obtener la proporción de gratificación a 20 horas semanales, simplemente se dividen los 4.75 IMM por el máximo de jornada semanal, cuál es 45 horas y el resultado de dicha operación se multiplica por el número de horas semanales pactadas, cuales son 20 horas, dándonos que el tope proporcional es de 2,111111111 Ingreso Mínimos Mensuales al año.

La determinación del tope mensual se obtiene simplemente dividiendo el tope anual por 12, dándonos:

Tope mensual = (2,111111111 / 12) = 0,175925926

Entonces el tope mensual será de 0,175925926 Ingresos Mínimos mensuales.

Expresado en pesos nos da entonces:

PERIODO

IMM

TOPE ANUAL

Anual proporcional

Tope mensual proporcional

Enero – febrero

301.000

1.429.750

635.444

52.954

Marzo – agosto

320.500

1.522.375

676.611

56.384

Septiembre – diciembre

326.500

1.550.875

689.278

57.440

Si tenemos un trabajador que tiene pactada una jornada de 20 horas semanales, un sueldo mensual y gratificación en base al 25% de las remuneraciones con su tope mensual proporcional a la jornada, percibió las siguientes remuneraciones el año 2020:

MESES

REMUNERACIÓN

GRATIFICACIÓN PAGADA

ENERO

250.000

52.954

FEBRERO

250.000

52.954

MARZO

250.000

56.384

ABRIL

250.000

56.384

MAYO

250.000

56.384

JUNIO

250.000

56.384

JULIO

250.000

56.384

AGOSTO

250.000

56.384

SEPTIEMBRE

250.000

56.384

OCTUBRE

250.000

56.384

NOVIEMBRE

250.000

57.440

DICIEMBRE

250.000

57.440

TOTAL

3.000.000

671.860

Para determinar las posibles diferencias de gratificación a favor del trabajador, al igual como lo hemos hecho en los ejemplos anteriores debemos calcular la remuneración y la gratificación actualizada, dándonos los siguientes valores:

MESES

REMUNERACIÓN ACTUALIZADA

GRATIFICACIÓN ACTUALIZADA

ENERO

256.500

54.331

FEBRERO

255.000

54.013

MARZO

254.000

57.286

ABRIL

253.250

57.117

MAYO

253.250

57.117

JUNIO

253.250

57.117

JULIO

253.500

57.173

AGOSTO

253.250

57.117

SEPTIEMBRE

253.000

57.061

OCTUBRE

251.250

56.666

NOVIEMBRE

250.000

57.440

DICIEMBRE

250.000

57.440

TOTAL

3.036.250

679.878

DETERMINACIÓN DIFERENCIA DE GRATIFICACIÓN

25% Remuneración Actualizada = $759.063.-

Tope proporcional diciembre 2020, 2,11 IMM = $689.278.-

Gratificación Pagada, Actualizada = $679.878.-

Diferencia gratificación a favor del trabajador =   $9.400.-

Dado que el 25% de la remuneración actualizada es superior al tope de los 2.115 IMM se considera que el trabajador tiene derecho a dicho tope, es por ello que la diferencia a favor del trabajador se determinó restando a los 2,11 IMMla gratificación pagada mensualmente actualizada, dándonos en este ejemplo una diferencia a favor del trabajador de $9.400.-.

CÁLCULO DIFERENCIAS DE GRATIFICACIÓN TRABAJADORES QUE ESTUVIERON EN HUELGA DURANTE EL AÑO 2020

En el caso de que los trabajadores de una empresa hiciera efectiva la huelga en un proceso de negociación colectiva reglada, no faculta al empleador para pagar esta remuneración en forma proporcional, como lo establece el artículo 52 del Código del Trabajo.

Debemos recordar lo ya visto, en cuanto a que si bien la huelga suspende el contrato de trabajo, la gratificación no es una remuneración que nace de la prestación de los servicios, sino que corresponde a las utilidades de la empresa, es por ello que los períodos durante los cuales el trabajador, no ha desarrollado un trabajo efectivo, por haberse hecho efectiva la huelga, no afectan su derecho a gratificación, bastando, por tanto, para impetrarlo, con que durante los mismos se haya mantenido la vigencia de la respectiva relación laboral.

Se debe tener presente que la suspensión del contrato de trabajo durante la huelga importa que el trabajador deje de percibir las remuneraciones que deberían devengarse en dicho período, lo que, a su vez, significa una rebaja de las sumas devengadas por él en el ejercicio comercial correspondiente, lo que incide directamente en el monto de la gratificación a la que tendría derecho, ya que para determinar el monto a pagar por concepto de gratificación el cálculo se basa en lo devengado por el trabajador por concepto de remuneraciones en el respectivo período anual.

Lo antes señalado lo encontramos en los siguientes ordinarios de La dirección del Trabajo Ordinario N° 4199/192, de 19.07.1994 y Ordinario N° 1360/073, de 30.03.1998.

Para entender el efecto en la determinación de posibles diferencias en el pago de la gratificación pagada mensualmente revisaremos el siguiente ejemplo:

El trabajador estuvo en huelga desde el 28-07-2020 al 15-09-2020, percibiendo durante el año 2020 las siguientes remuneraciones:

MESES

REMUNERACIÓN

GRATIFICACIÓN PAGADA

ENERO

860.000

119.146

FEBRERO

860.000

119.146

MARZO

865.000

126.865

ABRIL

865.000

126.865

MAYO

865.000

126.865

JUNIO

865.000

126.865

JULIO

778.500

126.865

AGOSTO

0

0

SEPTIEMBRE

435.000

108.750

OCTUBRE

870.000

126.865

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

total

9.003.500

1.366.712

Para determinar las posibles diferencias de gratificación a favor del trabajador, al igual como lo hemos hecho en los ejemplos anteriores debemos calcular la remuneración y la gratificación actualizada, dándonos los siguientes valores:

MESES

REMUNERACIÓN ACTUALIZADA

GRATIFICACIÓN ACTUALIZADA

ENERO

882.360

122.244

FEBRERO

877.200

121.529

MARZO

878.840

128.895

ABRIL

876.245

128.514

MAYO

876.245

128.514

JUNIO

876.245

128.514

JULIO

789.399

128.641

AGOSTO

0

0

SEPTIEMBRE

440.220

110.055

OCTUBRE

874.350

127.499

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

TOTAL

9.111.104

1.382.886

DETERMINACIÓN DIFERENCIA DE GRATIFICACIÓN

25% Remuneración Actualizada = $ 2.277.776.-

Tope gratificación diciembre 2020: $ 1.550.875.-

Gratificación Pagada, Actualizada = $ 1.382.886.-

Diferencia gratificación a favor del trabajador: $167.989.-

Es importante recordar que de acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo, el tope de gratificación no se reduce proporcionalmente a los días de huelga, es por ello que dado que el 25% de la remuneración actualizada es superior al tope de los 4.75 IMM se considera que el trabajador tiene derecho a dicho tope, es por ello que la diferencia a favor del trabajador se determinó restando a los 4.75 IMM la gratificación pagada mensualmente actualizada, dándonos en este ejemplo una diferencia a favor del trabajador de $167.989.-.

DIFERENCIAS DE GRATIFICACIÓN TRABAJADORES AFECTOS A LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO CONFORME LA LEY N° 21.227 DE PROTECCIÓN AL EMPLEO.

Dada la pandemia de Covid-19, es que durante el año 2020 muchos trabajadores estuvieron afectos a la suspensión de sus contratos de trabajo conforme la Ley N° 21.227, sea dicha suspensión por acto de autoridad o bien por mutuo acuerdo entre las partes, lo que implico que el trabajador no prestara servicios y el empleador no estuviese obligado al pago de remuneraciones.

Dado que el contrato se encuentra suspendido, las remuneraciones como es la gratificación, el empleador no se encuentra obligado a pagarla, sea que esté pactada en el contrato individual de trabajo, en un instrumento colectivo u opere una cláusula tácita.

La Dirección del Trabajo en sus pronunciamientos nos indica que al estar suspendido el contrato de trabajo como consecuencia de la emergencia sanitaria, no existe obligación del empleador de pagar asignaciones, bonos y aguinaldos, sean estos pactados en forma individual o colectiva, pudiendo mencionarse los Ordinarios Ns 1762/008, de 03.06.2020 y N° 135 de 14.01.2021

Dado que la suspensión del contrato abarca fracciones de mes y meses completos, mi opinión es que la determinación de las diferencias de gratificación por el cambio del IMM en el año 2020 debe hacerse de la misma forma que se hace en el caso de licencias médicas, esto es determinando el número de días que estuvo suspendido el contrato y el número de días que tendría derecho el trabajador a percibir gratificación, tema ya revisado anteriormente.

Para entender este punto revisaremos el siguiente ejemplo:

El trabajador durante el año 2020, estuvo con contrato suspendido por aplicación de la Ley N° 21.227, desde el 07-04-2020 al 30-09-2020 .

Las remuneraciones del año 2020 del trabajador fueron:

MESES

REMUNERACIÓN

GRATIFICACIÓN

PAGADA

ENERO

860.000

119.146

FEBRERO

860.000

119.146

MARZO

865.000

126.865

ABRIL

173.000

25.373

MAYO

0

0

JUNIO

0

0

JULIO

0

0

AGOSTO

0

0

SEPTIEMBRE

0

0

OCTUBRE

870.000

126.865

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

TOTAL

5.368.000

775.875

Como se puede apreciar, durante el periodo de suspensión del contrato el empleador no pago remuneraciones, lo que debemos hacer ahora es determinar las posibles diferencias de gratificación que se produzcan por el cambio del ingreso mínimo mensual, para lo cual utilizaremos el procedimiento que revisamos en los puntos anteriores, por lo que lo primero a determinar serán las remuneraciones y gratificación actualizadas.

MESES

REM ACTUALIZADA

GRATIFICACIÓN ACTUALIZADA

ENERO

882.360

122.244

FEBRERO

877.200

121.529

MARZO

878.840

128.895

ABRIL

175.249

25.703

MAYO

0

0

JUNIO

0

0

JULIO

0

0

AGOSTO

0

0

SEPTIEMBRE

0

0

OCTUBRE

874.350

127.499

NOVIEMBRE

870.000

129.240

DICIEMBRE

870.000

129.240

TOTAL

5.427.999

784.350

Para determinar la posible diferencia de gratificación a favor del trabajador, lo primero que debemos calcular es el 25% de la remuneración actualizada, valor que sería:

25% remuneración actualizada= 5.427.999 X 25% = $1.357.000.-

Dado que el 25% de la remuneración es superior al tope de 4.75 IMM ($1.550.875.-), lo segundo que se debe determinar es cuál sería el tope de gratificación al que tendría derecho el trabajador, situación que no ha sido resuelta por la Dirección del Trabajo a través de sus pronunciamientos, por lo que desde este punto en adelante daré mi opinión de cómo determinar el tope.

En el caso de la suspensión del contrato conforme la Ley N° 21.227, afecta un determinado número de días del año 2020, las posibles diferencias de gratificación del año 2020, debiésemos, hacer el cálculo sobre la base de los días que tiene el año y los días en que operó la suspensión de la relación laboral.

En el ejemplo planteado, tendríamos:

4,75 IMM ha diciembre: $1.550.875

Días que duró la suspensión de la relación laboral: 177

Días del año: 366, febrero tuvo 29 días

Días con derecho a gratificación: 189

4,75 IMM proporcionales días sin suspensión contrato (((4.75 / 366) x 189)) X 326.500) = $800.862.-

Gratificación pagada, actualizada: $784.350.-

Gratificación a favor del trabajador: $16.512.-

En este ejemplo existen diferencias a favor del trabajador que deben ser pagadas previa reliquidación de cotizaciones provisionales e impuesto.